Neues bei der Leiharbeit in Deutschland: Inkrafttreten 1.April 2017

Finden Sie im Folgenden einen Gastbetrag von PwC Deutschland, von Julia Rosemann, Fachanwältin für Arbeitsrecht.

Die Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes verlangt von Unternehmen vor allem die gleiche Bezahlung (Equal Pay) spätestens nach neun Monaten und begrenzt die Höchstüberlassungsdauer. Das neue Gesetz tritt zum 1. April 2017 in Kraft.

In diesem Beitrag erfahren Sie …

… welche Fristen für Höchstüberlassungsdauer und Equal Pay gelten.

… welche Konsequenzen für das Konzernprivileg drohen.

… was Unternehmen nach dem Wegfall der „Fallschirmlösung“ beachten sollten.

Schon im Koalitionsvertrag der 18. Legislaturperiode (geschlossen am 27.11.2013 zwischen CDU/CSU und SPD) wurde die Änderung der Regelungen zur Leiharbeit (Gesetz zur Arbeitnehmerüberlassung, AÜG) beschlossen. Nach langem Tauziehen um den Inhalt gibt es nun – nach mehreren Änderungen am Gesetzesentwurf – Klarheit über den Wortlaut des neuen Gesetzes. Unternehmen, die bisher längerfristig mit denselben Leiharbeitnehmern auf Stammarbeitsplätzen gearbeitet haben, müssen nun langfristig ihre Konzepte anpassen. Nachdem der Bundestagsausschuss in seinen Beratungen Ende Oktober 2016 dem Gesetzesentwurf insgesamt in leicht geänderter Fassung zugestimmt hatte, hat sich auch der Bundesrat in seiner Sitzung am 25. November 2016 den vom Bundestag beschlossenen Änderungen angeschlossen. Gelten soll das neue Gesetz ab April 2017. Es wird nun dem Bundespräsidenten zur Unterschrift zugeleitet und danach im Bundesgesetzblatt verkündet.

Wesentliche Änderungen

Höchstüberlassungsdauer 18 Monate: Die Europäische Leiharbeitsrichtlinie sieht vor, dass Leiharbeit nur vorübergehend stattfinden darf. Dies wurde bislang im deutschen AÜG nur erwähnt, ohne den unbestimmten Begriff einer „vorübergehenden“ Überlassung zu konkretisieren. Nach der Reform gilt nun eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten. Dabei sind vorangegangene Überlassungen vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsatzzeiten nicht mehr als drei Monate liegen. Allerdings können Tarifparteien der Einsatzbranche abweichende tarifvertragliche Regelungen zur Höchstüberlassungsdauer vereinbaren. Diese sind nach dem Wortlaut des AÜG n.F. uneingeschränkt möglich.

Nicht tarifgebundene Unternehmen können die tarifvertraglichen Regelungen inhaltsgleich durch Betriebsvereinbarungen übernehmen. So sieht der Gesetzesentwurf vor, dass selbst nicht tarifgebundene Entleiher eine Höchstüberlassungsdauer von 24 Monaten durch Betriebsvereinbarungen vereinbaren können. Voraussetzung hierfür ist eine entsprechende tarifliche Öffnungsklausel.

Insgesamt soll die Höchstüberlassungszeit nach dem Wortlaut des § 1 AÜG nur personen-, aber nicht arbeitsplatzbezogen sein. Sogenannte Rotationsmodelle, bei denen Leiharbeitnehmer zwischenzeitlich bei anderen Entleihern zum Einsatz kommen, ehe sie wieder zum ersten Entleiher zurückkehren, sind nach dem Wortlaut des AÜG n.F. nicht ausgeschlossen. Hierbei wird der Zeitarbeitnehmer noch vor Erreichen der Höchstdauer von 18 bzw. 24 Monaten durch einen anderen Zeitarbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz ersetzt. Somit haben Arbeitgeber – durch die Personenbezogenheit der Höchstüberlassungsdauer – die Möglichkeit im Einklang mit dem Wortlaut, Arbeitsplätze dauerhaft mit Leihpersonal zu besetzten. Ob die Rechtsprechung eine richterliche Korrektur des Rotationsmodells im Hinblick auf etwa einen institutionellen Rechtsmissbrauch vornimmt, bleibt abzuwarten.

Wird gegen die Höchstüberlassungsdauer verstoßen, drohen ein gesetzlich angeordnetes Arbeitsverhältnis zum Entleiher sowie eine Geldbuße, gegebenenfalls auch eine Eintragung der begangenen Ordnungswidrigkeit ins Gewerbezentralregister.

Equal Pay: Als weitere Anforderung an eine wirksame Arbeitnehmerüberlassung bleibt auch in der neuen Fassung der Equal Pay Grundsatz nach wie vor bestehen. Demnach müssen Leiharbeitnehmer grundsätzlich das gleiche Gehalt beziehen, wie ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer. Im Unterschied zur alten Fassung sieht die Gesetzesänderung jedoch vor, dass eine tarifvertragliche Abweichung vom Equal Pay Grundsatz zeitlich beschränkt ist. So müssen Leiharbeitnehmer spätestens nach neun Monaten mit vergleichbaren Stammarbeitnehmern beim Entleiher bezüglich des Arbeitsentgelts (Equal Pay) gleichgestellt werden. Längere Abweichungen können im Zuschlagstarifvertrag enthalten sein. Das gilt aber nur, wenn das Arbeitsentgelt spätestens nach 15 Monaten Einsatzdauer erreicht wird und nach sechs Wochen bereits eine stufenweise Heranführung an das vergleichbare Arbeitsentgelt erfolgt. Die Folge des Verstoßes gegen den Equal-Pay-Grundsatz ist die Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung. Fehlendes Entgelt muss dem jeweiligen Leiharbeitnehmer nachgezahlt werden. Je nach Situation kann dies zu einer Verpflichtung des Verleihers führen, höhere Sozialabgaben und Lohnsteuern abzuführen. Der Entleiher muss entsprechend mit einer eigenen (nachrangigen) Haftung oder Gesamtschuld für ausstehende Beiträge zur Gesamtsozialversicherung rechnen (so 28e Abs. 2 SGB IV).

Fristen für Höchstüberlassungsdauer und Equal Pay

Beim Equal-Pay-Grundsatz wie auch bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer zählen nur Zeiten ab Inkrafttreten des Gesetzes, also ab dem 1. April 2017. Somit müssen Verleih-Unternehmen frühestens ab dem 1. Januar 2018 mit höheren Gehaltszahlungen rechnen oder, sofern eine längere Abweichung durch den Tarifvertrag zulässig ist, allerspätestens ab dem 1. Juli 2018 (stufenweise Heranführung spätestens nach 15 Monaten).

Bei der Berechnung der Höchstüberlassungsdauer zählen Beschäftigungszeiten vor dem 1. April 2017 nicht mit – bildlich gesprochen wird die Stoppuhr zu diesem Termin auf null gestellt.

Mögliche Konsequenzen für das Konzernprivileg

Der Wortlaut des Gesetzes wurde in Bezug auf das Konzernprivileg nur minimal redaktionell angepasst. Noch zu klären ist aber, ob die Höchstüberlassungsdauer und die Equal-Pay-Verpflichtung nach dem 1. April 2017 auch bei Arbeitnehmerüberlassung im Konzern gelten. Dem Wortlaut des neuen Gesetzes nach ist das AÜG (weiterhin) überwiegend nicht anzuwenden, wenn die Arbeitnehmerüberlassung zwischen zwei Konzernunternehmen erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Reine Personaldienstleister können sich daher weiterhin nicht auf das Konzernprivileg berufen, während Unternehmen mit echtem operativem Geschäft im Konzern sich gegenseitig mit Personal aushelfen können, ohne Gehälter angleichen zu müssen und ohne an eine feste Höchstüberlassungsdauer gebunden zu sein. Auch im internationalen Kontext (Entsendungen) kann dementsprechend Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen auf deutschem Territorium voraussichtlich weiterhin auch länger als 18 Monate rechtskonform abgebildet werden. Abzuwarten bleibt jedoch, ob die Rechtsprechung künftig das Konzernprivileg im gleichen Maß wie bisher anerkennen wird. In der juristischen Literatur wird weiterhin häufig vertreten, dass die – alten und neuen – Ausnahmetatbestände des AÜG europarechtswidrig wären, da sie nicht in den Leiharbeitsrichtlinien vorgesehen waren.

Weitere Auswirkungen auf Unternehmen

Kein Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher: Die Gesetzesreform verbietet den Einsatz von Leiharbeitnehmern als sogenannte „Streikbrecher“ – selbst wenn sie ihm zustimmen. Dies bedeutet, dass der Entleiher den Leiharbeitnehmer zwar während eines Arbeitskampfs in seinem Betrieb tätig werden lassen darf, er muss allerdings sicherstellen, dass er keine Tätigkeiten von Arbeitnehmern übernimmt, die sich im Arbeitskampf befinden. Dies führt zu einer massiven Beeinträchtigung der Handlungsoptionen für bestreikte Unternehmen.

Abschaffung der „Vorratserlaubnis“: Bislang konnte eine vom Vertragsarbeitgeber vorsorglich eingeholte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch bei Werkverträgen helfen, die im Nachhinein doch eher als Dienstverträge für Leiharbeitnehmer eingestuft wurden (sogenannte Vorratserlaubnis). Die behördliche Arbeitnehmerüberlassung schützte dann auch bei der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung vor den gesetzlichen Strafen durch §§ 9, 10 und 16 AÜG.

Ab dem 1. April 2017 reicht eine Vorratserlaubnis nicht mehr aus. Die Beteiligten müssen die neu eingeführte Bezeichnungs-und Konkretisierungspflicht im Vertrag zwingend beachten. Dazu gehört, dass jeder einzelne verliehene Arbeitnehmer auch als Leiharbeitnehmer bezeichnet werden muss. Wenn das unterbleibt, handelt es sich zukünftig in solchen Fällen um verbotene Leiharbeit.

Folgen verdeckter oder anderweitig verbotener Leiharbeit

Bei der verdeckten oder anderweitig verbotenen Durchführung von Leiharbeit handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu einer Höhe von 30.000 Euro geahndet werden kann.

Außerdem entstehen Arbeitsverhältnisse zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmern. Dem jeweilig betroffenen Leiharbeitnehmer steht allerdings ein Widerspruchsrecht gemäß § 9 AÜG in der neuen Fassung zu, falls er bei seinem bisherigen Arbeitgeber beschäftigt bleiben und nicht auf den Entleiher übergehen möchte. Das Widerspruchsrecht ist jedoch an strenge Voraussetzungen gekoppelt. Die Widerspruchserklärung (sog. Festhaltenserklärung) soll insbesondere nur dann wirksam sein, wenn der Leiharbeitnehmer sie spätestens einen Monat nach Beginn der Überlassung persönlich bei der Bundesagentur für Arbeit vorlegt. Zudem muss der Widerspruch spätestens drei Tage später dem Ver- oder Entleiher zugehen.

Bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung kommt es häufig zu Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot. Insbesondere müssen dann fehlende Löhne einschließlich der entsprechenden Abgaben für Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge nachgezahlt werden.

Gesetzliche Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern beim Entleiher: Bislang wurde vor allem zu der Frage Recht gesprochen, inwieweit Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb „mitzuzählen“ sind. Ab dem 1. April 2017 werden Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers bei Berechnung der Schwellenwerte generell gesetzlich mitberücksichtigt. Dies könnte zu Neubewertungen von Unternehmens- und Betriebsgrößen und zur Anwendung anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften führen, insbesondere bei Fragen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat sowie bei Fragen des Kündigungsschutzes.

Privilegierung kommunaler Unternehmen und öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber: Das neue AÜG schafft bei „Personalgestellungen“ zwei neue Ausnahmetatbestände, die zum einen an das angewendete öffentliche Tarifrecht (der TVöD und der TV-L erfüllen diese Voraussetzungen) und die Verlagerung von Aufgaben anknüpft, zum anderen sich rein an der öffentlich-rechtlichen Rechtsform orientieren.

Handlungsempfehlung

Aufgrund der zahlreichen Änderungen und Auswirkungen sollten Arbeitgeber zahlreiche Vorbereitungen treffen, insbesondere

• bei jeder Form von Drittpersonaleinsatz vorab genau prüfen, welche Einsatzform vorliegt,
• bei Formen von Arbeitnehmerüberlassung analysieren, ob es sich um eine privilegierte Ausnahme.(z.B, im Rahmen des Konzernprivilegs oder eine tariflich geregelte Personalgestellung im öffentlichen Dienst) handelt,
• Verträge und Informationsbroschüren zur Arbeitnehmerüberlassung umstellen und anpassen,
• Tarifliche Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung und die Entwicklungen in der jeweiligen Branche nachverfolgen,
• Staffing auf Projekten überprüfen,
• Führungskräfte in Bezug auf die Neuerungen des AÜG schulen,
• Einsatzdauer von Leiharbeitnehmern manuell oder über Software aufzeichnen und prüfen.
• Arbeitnehmerzahlen in Betrieben mit Leiharbeitnehmern neu erfassen.

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